Comentario al fallo del Tribunal Constitucional Rol N° 1683-10, sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Art. 365 del Código Penal chileno
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Date
2011
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Escuela de Derecho - Universidad Viña del Mar
Abstract
El 4 de enero del corriente año el Tribunal Constitucional (en adelante
“TC” o “Tribunal”) rechazó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del art. 365 del Código penal (en adelante “CP”) deducido por la
Defensoría penal pública en representación de un imputado por tal ilícito. La
tesis que, a nuestro entender, estructura el discurso del TC, en el sentido de legitimar
o avalar la intervención punitiva del Estado y, en defi nitiva, confi rmar
la constitucionalidad del delito de sodomía, es la del impacto de la penetración
anal, llevada a cabo por una persona mayor y de su mismo sexo, en el desarrollo de
la sexualidad del hombre menor de 18 años. Esta afi rmación, reiterada en términos
similares en los considerandos 28°, 31°, 33° y 34° del voto de mayoría,
justifi caría que el ius puniendi (i) abarque supuestos realizados en la intimidad
de los sujetos, (ii) restrinja el libre desarrollo de la personalidad, en su faz del
desenvolvimiento de la orientación sexual, y (iii) que se limite a sancionar la
acción efectuada solo por determinados sujetos, otorgándole al delito en cuestión
un carácter residual.