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Comentario al fallo del Tribunal Constitucional Rol N° 1683-10, sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Art. 365 del Código Penal chileno
(Escuela de Derecho - Universidad Viña del Mar, 2011) Cisternas Velis, Luciano
El 4 de enero del corriente año el Tribunal Constitucional (en adelante “TC” o “Tribunal”) rechazó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 365 del Código penal (en adelante “CP”) deducido por la Defensoría penal pública en representación de un imputado por tal ilícito. La tesis que, a nuestro entender, estructura el discurso del TC, en el sentido de legitimar o avalar la intervención punitiva del Estado y, en defi nitiva, confi rmar la constitucionalidad del delito de sodomía, es la del impacto de la penetración anal, llevada a cabo por una persona mayor y de su mismo sexo, en el desarrollo de la sexualidad del hombre menor de 18 años. Esta afi rmación, reiterada en términos similares en los considerandos 28°, 31°, 33° y 34° del voto de mayoría, justifi caría que el ius puniendi (i) abarque supuestos realizados en la intimidad de los sujetos, (ii) restrinja el libre desarrollo de la personalidad, en su faz del desenvolvimiento de la orientación sexual, y (iii) que se limite a sancionar la acción efectuada solo por determinados sujetos, otorgándole al delito en cuestión un carácter residual.